BFH-Beschluß vom 26.11.1979 (GrS 2/79) BStBl. 1980 II S. 156

Der Große Senat hält daran fest, daß ein Senat auch in einer Beschlußsache, in welcher über eine Beschwerde zu entscheiden ist, den Großen Senat nur in der Besetzung mit fünf Richtern anrufen kann (vgl. BFH-Beschlüsse vom 10. März 1969 GrS 4/68, BFHE 95, 366, BStBl II 1969, 435; vom 28. November 1977 GrS 4/77, BFHE 124, 130, BStBl II 1978, 229).

FGO § 10 Abs. 3, § 11 Abs. 3 und 4.

Sachverhalt

A.

Sachverhalt, Anrufungsbeschluß des VII. Senats

I. Der VII. Senat des Bundesfinanzhofs (BFH) hat mit Beschluß vom 19. Juni 1979 VII B 16/78 (BFHE 128, 27, BStBl II 1979, 565) dem Großen Senat des BFH gemäß § 11 Abs. 3 und 4 der Finanzgerichtsordnung (FGO) folgende Rechtsfragen zur Entscheidung vorgelegt:

1. Ist die Beschwerde gegen die Zurückweisung eines Gesuchs auf Ablehnung eines Richters wegen Besorgnis der Befangenheit unzulässig, wenn inzwischen das Finanzgericht (FG) in der Hauptsache unter Mitwirkung des abgelehnten Richters entschieden hat und gegen die Entscheidung Revision eingelegt ist?

2. Muß ein Senat in Beschlußsachen den Großen Senat in der Besetzung mit fünf Richtern auch dann anrufen, wenn über eine Beschwerde zu entscheiden ist?

II. 1. In dem Ausgangsverfahren VII B 16/78 hat das FG den Antrag des Klägers und Beschwerdeführers (Kläger), einen Richter des FG wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen, durch Beschluß für unbegründet erklärt. In der Hauptsache entschied es unter Vorsitz des abgelehnten Richters durch Urteil, in welchem die Klage abgewiesen wurde. Gegen den Ablehnungsbeschluß hat der Kläger Beschwerde erhoben, gegen das Urteil hat er Revision eingelegt. Darüber hat der erkennende (anrufende) Senat noch nicht entschieden.

Der VII. Senat beabsichtigt, bei seiner Entscheidung über die Beschwerde davon auszugehen, daß die Beschwerde zulässig sei. Er ist der Ansicht, daß es sich bei der von ihm hierzu vorgelegten Rechtsfrage 1. um eine solche von grundsätzlicher Bedeutung handle (§ 11 Abs. 4 FGO). Im Hinblick auf eine mögliche Abweichung von dem Beschluß des IV. Senats des BFH vom 2. März 1978 IV R 120/76 (BFHE 125, 12, BStBl II 1978, 404) stützt der VII. Senat die Anrufung hilfsweise auf § 11 Abs. 3 FGO.

2. Der VII. Senat hat den Anrufungsbeschluß in der Besetzung von drei Richtern erlassen. Er begründet dies im wesentlichen damit, daß durch das vom Großen Senat in seinen Entscheidungen vom 10. März 1969 GrS 4/68 (BFHE 95, 366, BStBl II 1969, 435) und vom 28. November 1977 GrS 4/77 (BFHE 124, 130, BStBl II 1978, 229) betonte Erfordernis einer Anrufung in der Besetzung von fünf Richtern auch in Beschlußsachen – statt der in § 10 Abs. 3 FGO vorgesehenen Besetzung von drei Richtern – der Grundsatz verletzt werde, daß niemand seinem gesetzlichen Richter entzogen werden dürfe (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes – GG -). So habe auch das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) für den Fall seiner Anrufung in dem Beschluß vom 7. Oktober 1970 1 BvL 22/70 (BVerfGE 29, 178) ausgesprochen, daß der Vorlagebeschluß nur von den Richtern erlassen werden dürfe, die auch für die Fällung der endgültigen Entscheidung zuständig seien. Im vorliegenden Verfahren gehe es um eine Beschlußsache nach § 51 Abs. 1 FGO i. V. m. § 46 der Zivilprozeßordnung (ZPO), die vom anrufenden Senat endgültig in der Besetzung mit drei Richtern entschieden werden müsse.

Entscheidungsgründe

B.

Entscheidung des Großen Senats zu den verfahrensrechtlichen Vorfragen

I. Der Große Senat beschließt in der Besetzung gemäß § 11 Abs. 2 Satz 1 FGO darüber, welche Senate berechtigt sind, gemäß § 11 Abs. 2 Satz 2 FGO einen weiteren Richter zu entsenden (BFH-Beschlüsse vom 27. November 1978 GrS 8/77, BFHE 126, 533, BStBl II 1979, 213, und vom 5. März 1979 GrS 5/77, BFHE 127, 140, BStBl II 1979, 570).

1. Der VII. Senat des BFH ist berechtigt, einen weiteren Richter zu entsenden, da er den Großen Senat wegen grundsätzlicher Bedeutung der vorgelegten Rechtsfragen angerufen hat (§ 11 Abs. 2 Satz 2, Abs. 4 FGO).

2. Ein Entsendungsrecht eines anderen Senats ist nicht gegeben. Der VII. Senat hat den Anrufungsbeschluß zwar hilfsweise auch auf die Vorschrift des § 11 Abs. 3 FGO gestützt, für den Fall nämlich, daß er mit der beabsichtigten Entscheidung von dem Beschluß des IV. Senats IV R 120/76 abweiche. Eine Abweichung liegt jedoch nicht vor.

a) Der IV. Senat ist in dem Beschluß IV R 120/76 davon ausgegangen, daß ein Ablehnungsgesuch bereits mit der Zurückweisung durch das erstinstanzliche Gericht als i. S. des § 47 ZPO „erledigt“ anzusehen sei mit der Folge, daß der erfolglos abgelehnte Richter an der Entscheidung zur Hauptsache mitwirken könne. Die Partei habe zwei Möglichkeiten. Sie könne entweder gegen die Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs Beschwerde einlegen oder/und die Zurückweisung mit der Revision rügen. Es handle sich um eine zulassungsfreie Revision nach § 116 Abs. 1 Nr. 1 FGO. Das FG brauche jedenfalls die Rechtskraft des Ablehnungsbeschlusses nicht abzuwarten. Es könne unter Mitwirkung des erfolglos abgelehnten Richters zur Hauptsache entscheiden. Geschehe dies, so entfalle für die Beschwerde das Rechtsschutzbedürfnis.

Der VII. Senat legt in dem Anrufungsbeschluß zu Recht dar, daß es der Ausführungen des IV. Senats zur Unzulässigkeit der Beschwerde nicht bedurft hätte. Denn der IV. Senat hatte nur über die Nachprüfungsmöglichkeit im Rahmen des Revisionsverfahrens zu entscheiden. Aus dem Beschluß IV R 120/76 ergibt sich zwar, daß nach Ergehen einer Entscheidung des FG zur Hauptsache auf die Revision das Ablehnungsgesuch nur noch in diesem Verfahren und nicht mehr auf die Beschwerde hin zurückgewiesen werden könne. Da in dem Entscheidungsfall des IV. Senats nur Revision und nicht auch Beschwerde eingelegt war und die Ausführungen zur Revision nicht von denjenigen zur Beschwerde abhingen, das Verhältnis beider Rechtsbehelfe vom Standpunkt des IV. Senats vielmehr umgekehrt zu beurteilen war, handelte es sich hinsichtlich der Ausführungen zur Beschwerde um einen nichttragenden Teil der Gründe der Entscheidung des IV. Senats.

b) Eine Abweichung des VII. Senats von einer Entscheidung des BFH i. S. des § 11 Abs. 3 FGO ist auch nicht deshalb gegeben, weil der VII. Senat in seinem Anrufungsbeschluß die Frage, in welcher Besetzung der Große Senat anzurufen sei (Rechtsfrage 2.), nicht nur abweichend von den Beschlüssen des Großen Senats GrS 4/68 und GrS 4/77, sondern auch abweichend von dem Beschluß des IV. Senats des BFH vom 16. Juni 1977 IV B 59/76 (BFHE 122, 430, BStBl II 1977, 753) beurteilt. Denn eine Abweichung nach § 11 Abs. 3 FGO kommt nur insoweit in Betracht, als es sich um den Gegenstand der Anrufung des Großen Senats selbst handelt. Die von dem VII. Senat vorgelegte Rechtsfrage 2. betrifft aber nicht den Gegenstand der Anrufung. Dieser ist allein in der Rechtsfrage 1. zu sehen. Diese ist es, auf die es für die Entscheidung des Ausgangsverfahrens des VII. Senats ankommt. Bei der Rechtsfrage 2. handelt es sich dagegen um eine Verfahrensfrage, die der Große Senat von Amts wegen auch dann zu entscheiden hätte, wenn sie von dem VII. Senat nicht ausdrücklich zur Anrufungsfrage erklärt worden wäre. Der anrufende Senat kann eine solche Rechtsfrage nicht dadurch zu einer Divergenzfrage i. S. des § 11 Abs. 3 FGO erheben, daß er sie in dem Anrufungsbeschluß ausdrücklich als eine solche darstellt.

II. Der Große Senat entscheidet in der sich aus den vorstehenden Ausführungen ergebenden erweiterten Besetzung über die Zulässigkeit der Anrufung (BFHE 127, 140 [143], BStBl II 1979, 570) ohne mündliche Verhandlung.

Nach Art. 1 Nr. 2 des Gesetzes zur Entlastung des Bundesfinanzhofs – BFH-EntlastG – vom 8. Juli 1975 (BGBl I, 1861, BStBl I 1975, 932) kann der Große Senat abweichend von § 11 Abs. 5 FGO ohne mündliche Verhandlung entscheiden. Die Anordnung einer mündlichen Verhandlung ist damit in das Ermessen des Großen Senats gestellt. Die Beteiligten haben auf mündliche Verhandlung verzichtet. Der Große Senat hält eine mündliche Verhandlung im Hinblick auf die Eigenart der hier zu entscheidenden Rechtsfragen nicht für erforderlich oder zweckmäßig.

C.

Entscheidung des Großen Senats über die Zulässigkeit der Anrufung

Die Anrufung ist unzulässig, da sie nicht in der Besetzung von fünf Richtern beschlossen wurde.

I. Der Große Senat hat in den Beschlüssen GrS 4/68 und GrS 4/77 entschieden, daß der Beschluß über die Anrufung des Großen Senats auch dann in der Besetzung von fünf Richtern zu fassen ist, wenn eine Beschlußsache den Gegenstand des Ausgangsverfahrens vor dem anrufenden Senat bildet. An dieser Rechtsprechung hält der Große Senat fest.

II. Im Hinblick auf die Gründe des vorliegenden Anrufungsbeschlusses, besonders wegen des Hinweises auf das Verfassungsgebot des gesetzlichen Richters, ist ergänzend zu den Entscheidungen GrS 4/68 und GrS 4/77 das Folgende auszuführen:

1. Die Frage, in welcher Besetzung die Anrufung des Großen Senats zu beschließen ist, ist nicht abschließend in § 10 Abs. 3 FGO geregelt. Zum einen ist diese Vorschrift insofern unvollständig, als auch Fälle denkbar sind, in denen ein Beschluß außerhalb der mündlichen Verhandlung in der Besetzung mit fünf statt mit drei Richtern zu fassen sein kann (vgl. Beschluß GrS 4/68). Zum anderen ergeben sich Einschränkungen der Regelung des § 10 Abs. 3 FGO durch die den Großen Senat betreffenden Sondervorschriften des § 11 FGO, welche der allgemeinen Vorschrift des § 10 Abs. 3 FGO vorgehen. Eine Auslegung des § 11 FGO, welche dem Sinn und Zweck dieser Regelung Rechnung trägt, erfordert es, die Stellung und die Aufgaben des Großen Senats zu berücksichtigen.

a) Die Einrichtung des Großen Senats dient vor allem der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 11 Abs. 3 und 4 FGO; vgl. BFH-Beschluß vom 18. Januar 1971 GrS 4/70, BFHE 101, 13, BStBl II 1971, 207). Diese setzt die Einheitlichkeit der Rechtsprechung in den erkennenden Senaten voraus. Eine solche Einheitlichkeit wäre nicht mehr ausreichend gewährleistet, wenn als „erkennende Senate“ i. S. des § 11 FGO auch die Beschlußsenate in der dreigliedrigen Besetzung nach § 10 Abs. 3 FGO zu verstehen wären. So läßt das Gesetz beispielsweise nicht die Deutung zu, daß das Entsendungsrecht (§ 11 Abs. 2 Satz 2 FGO) nur von dem Beschlußsenat wahrzunehmen sei und daß auch nur dieser und nicht der gesamte Senat i. S. des § 10 Abs. 3 FGO an die Entscheidung des Großen Senats gebunden sei (§ 11 Abs. 5 Satz 2 FGO). Demgemäß steht in Beschlußsachen das Recht der Anfrage wegen einer Abweichung nach § 11 Abs. 3 FGO bei den beteiligten Senaten nicht dem dreiköpfigen Beschlußgremium – unter Ausschluß der übrigen Mitglieder des Senats – zu, wie denn auch der andere (beteiligte) Senat über die Anfrage in voller Besetzung zu befinden hat. Eine andere Auslegung wäre mit dem Zweck der Institution des Großen Senats nicht vereinbar. Sie würde dazu führen, daß die Einheit des Senats (§ 10 Abs. 2 FGO) beseitigt würde. Es entstünden gleichsam „Senate im Senat“.

b) Daher wäre mit dem Zweck des § 11 FGO eine Auslegung unvereinbar, die es ermöglichte, daß eine Minderheit eines Senats, die aber in dem dreigliedrigen Beschlußsenat über die Mehrheit verfügte, im Widerspruch zur Mehrheitsauffassung des vollen Senats eine Entscheidung des Großen Senats herbeiführen könnte. Selbst wenn der mögliche Wortsinn der Vorschrift des § 11 FGO diese Auslegung deckte, dürfte sie nicht als die maßgebende erachtet werden, weil sie mit dem vorrangigen Zweck des § 11 FGO, die Einheitlichkeit der Rechtsprechung zu sichern, unvereinbar wäre.

c) Die Möglichkeit einer Anrufung des Großen Senats durch dreigliedrige Beschlußgremien wäre mit dem Zweck des § 11 FGO auch deshalb nicht vereinbar, weil die Rechtssicherheit gefährdet wäre. Die Ausgestaltung des Großen Senats, vor allem seine im Verhältnis zu den erkennenden Senaten verstärkte Besetzung, macht ihn ungeeignet als Entscheidungsgremium für laufende Rechtsprechungsarbeit. Der Regelung des § 11 FGO und der entsprechenden Vorschriften in §§ 132, 136 ff. des Gerichtsverfassungsgesetzes (GVG) und der anderen Prozeßordnungen (§ 11 der Verwaltungsgerichtsordnung, § 45 des Arbeitsgerichtsgesetzes, §§ 41, 42 des Sozialgerichtsgesetzes) liegt die Vorstellung zugrunde, daß die Anrufung des Großen Senats auf Ausnahmefälle beschränkt bleibt. Die Rechtsansicht im vorliegenden Anrufungsbeschluß würde hingegen zu einer Erleichterung der Anrufung und damit zu einer häufigeren Inanspruchnahme des Großen Senats führen. Zugleich würde hierdurch ein Zustand vermehrter Rechtsunsicherheit geschaffen. Denn bis zu einer Entscheidung des Großen Senats würde naturgemäß einige Zeit vergehen, zumal wenn es sich um Fragen von grundsätzlicher Bedeutung handelt und etwa auch der Bundesminister der Finanzen (BdF) zu beteiligen wäre (§ 122 FGO). Der Große Senat hat in dem Beschluß GrS 4/77 dargelegt, daß auch in Beschlußverfahren mit solchen Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zu rechnen ist.

d) Schließlich ist in diesem Zusammenhang das Gesetz zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des Bundes (RsprEinhG) vom 19. Juni 1968 (BGBl I, 661) zu beachten. Nach § 4 des Gesetzes sind beteiligte Senate der vorlegende Senat und der Senat des obersten Gerichtshofs, von dessen Entscheidung der vorlegende Senat abweichen will. Folgte man der Rechtsansicht im vorliegenden Anrufungsbeschluß, so müßte in Fällen einer Abweichung des Beschlußsenats von einer Entscheidung eines anderen obersten Gerichtshofs ein Mitglied des Vollsenats bei der Entscheidung des Gemeinsamen Senats mitwirken (§ 3 Abs. 1 Nr. 3 RsprEinhG), obgleich dieser Senat als solcher am Zustandekommen der abweichenden Entscheidung nicht beteiligt gewesen wäre. Beteiligter Senat des BFH in einem Verfahren vor dem Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes ist der Senat i. S. des § 10 Abs. 2 FGO, der über alle in diesem Verfahren erforderlichen Akte in seiner vollen Besetzung nach § 10 Abs. 3 FGO entscheidet.

e) Die Entscheidung des BVerfG 1 BvL 22/70, auf welche sich der anrufende Senat im Anrufungsbeschluß stützt, betrifft keine vergleichbare Verfahrensgestaltung. Diese Entscheidung und alle von ihr in Bezug genommenen früheren Entscheidungen des BVerfG (Beschlüsse vom 23. November 1951 1 BvL 14/51, BVerfGE 1, 80; vom 23. Juli 1963 1 BvL 6/61, BVerfGE 16, 305; vom 25. Mai 1965 1 BvL 16/64, BVerfGE 19, 71; vom 8. Februar 1967 2 BvL 1/67, BVerfGE 21, 148) ergingen in Fällen der Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG, in denen Spruchgremien mit weniger Richtern den Vorlagebeschluß gefaßt hatten, als zur Entscheidung in den Ausgangsverfahren berufen waren. Im vorliegenden Verfahren haben indes alle Richter des zuständigen Beschlußsenats den Großen Senat angerufen. Die Frage ist aber, ob sich nicht aus besonderen Verfahrensvorschriften – hier § 11 FGO – ergibt, daß nur das auf fünf Richter erweiterte Beschlußgremium die Anrufung beschließen kann. Diese Frage ist wie dargelegt, zu bejahen.

2. Ist nach alledem die der bisherigen Rechtsprechung zugrunde gelegte Auffassung, daß der Anrufungsbeschluß nur von dem anrufenden Senat in seiner vollen Besetzung mit fünf Richtern gefaßt werden kann, die allein dem Gesetz entsprechende, dann sind die hiernach zur Anrufung des Großen Senats berechtigten oder verpflichteten Richter der „gesetzliche Richter“ i. S. des Gerichtsverfassungsrechts (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG).